“剑指大数据杀熟、搭售！平台经济反垄断指南公开征求意见，提供界定依据”

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11月10日，国家市场监管总局发布了《平台经济行业反垄断指导方针(意见征集稿)》(以下简称《意见征集稿》)。

意见征集稿对大众关注的平台经济行业的“二者择一”、“大数据杀熟”、联合销售行为等行为作出了相应的规定。

上海申赫律师事务所合伙人耿帅在接受《每日经济信息》记者采访时表示，平台经济反垄断指导方针是国家重视EC平台的快速发展，比较有效地协调约束占有市场的公司频繁影响市场秩序的行为 与普通实体公司的经营行为不同，平台经济垄断行为更具隐秘性，获取数据难度大，更容易修订，因此国家制定相关指导方针具有重要作用。

图片来源:本公司

意见征集稿在认定平台经济行业滥用市场支配地位行为时，一般首先规定相关市场，拆解经营者在相关市场是否具有支配地位，并根据案例情况具体拆解是否构成滥用市场支配地位行为。  

认定市场支配地位时，要具体考虑经营者的市场份额及相关市场竞争情况、经营者控制市场的能力、经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖度、其他经营者进入相关市场的难易程度等。  

平台经济行业的“二者择一”现象备受关注。 意见征集稿提出了拆解是否构成限定交易要点进行思考的两种情况。 一、平台经营者通过搜索下放权力、流量限制、技术障碍、保证金扣除等惩罚性措施实施的限制，直接损害了市场竞争和顾客利益，因此通常可以认定构成限定交易行为。

二是平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励方式实施的限制，可能对平台内经营者、顾客利益、社会整体福利产生一定的积极效果，但明显排除、限制市场竞争

耿帅表示，排除明显有限的交易行为可能属于店铺上传者的自我选择或协议，因此一定存在某种有限的交易行为，很难被法律规定。  

另外，老顾客在网上购买同样的商品，但有时价格不同，这种“大数据的成熟”问题备受诟病。  

对此，征求意见稿指出，具有市场支配地位的平台经济行业经营者可能滥用市场支配地位，对交易条件相同的交易对方实施差别待遇，没有正当理由排除、限制市场竞争。 分析是否会有差别待遇，第一要考虑两点。

一是基于大数据和算法，根据交易对方的支付能力、费用偏好、习性的采用等，执行差异交易价格或其他交易条件。 二是根据大数据和算法，对新老交易对手实行差异交易价格或其他交易条件。

但值得观察的是，征求意见稿还提出，与新客户初次交易相比在合理期限内开展的优惠活动等，可以不被认定为差别待遇行为。

部分移动平台、旅游平台联销现象严重。

意见征集稿指出，具有市场支配地位的平台经济行业经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由实施搭售或附加不合理的交易条件，排除、限制市场竞争。 分解是否构成联合销售或附加不合理的交易条件，可能有以下因素。

利用样式条款、弹匣、操作必须经过步骤等交易对方无法选择、变更、拒绝的方法，捆绑销售不同的商品； 以检索降权、流量限制、技术障碍等惩罚性措施，强制交易对方接受其他商品； 对交易条件和方法、服务提供方法、支付方法和手段、售后服务等附加不合理的限制； 强制收集与交易价格分开另外收取不合理费用的顾客的新闻，或者追加与客户无关的交易条件。

事实上，2019年1月1日起正式施行的电子商务法规定，电子商务经营者应当确定销售商品和服务，并以明显的方式督促顾客观察，不得将销售商品和服务作为默认的故意选择。

违反本规定的，市场监督管理部门可以责令限期改正，没收违法所得，并处5万元以上20万元以下罚款。 情节严重的，并处20万元以上50万元以下罚款。

今年10月，市场监管总局就《网络交易监管办法(征求意见稿)》公开征求意见，再次强调销售商品和服务的任何选择均不得为客户默认。