“平台经济反垄断指南发布 “二选一”“大数据杀熟”“搭售”等行为迎强监管”

本篇文章2336字，读完约6分钟

2月7日，国务院反垄断委员会制定发布了《平台经济行业反垄断指导方针》(以下简称《指导方针》)。

与以前流传的产业行业相比，平台经济行业的垄断协议行为具有行为更具隐蔽性、更容易达成轴辐协议、平台经营者可能对平台内经营者与其他竞争平台的交易条件提出要求等优势。 特别是近年来，随着平台经济的快速发展，“大数据”、限量交易、拒绝交易等垄断嫌疑屡见不鲜，平台经济行业“越强者越强”的马太效应不断增强。

对比近年来社会各方面反映较多的“二者择一”、“大数据杀熟”等问题，此次《指南》做出了特殊规定，确定了相关行为是否已成为垄断行为的评价标准。

另外，《指导原则》对滥用市场支配地位行为的表现形式逐一进行了细分，包括联合销售和附加不合理交易条件的差别待遇等，《指导原则》比较列举了“可能有正当理由”。

图片来源:本公司

针对社会各方面反映出许多“二者择一”的问题，《指南》做出了特别规定。

国务院反垄断委员会办公室负责人在回答记者提问时表示，“二者择一”是社会公众要求平台经营者不得在其他竞争性平台上经营等不合理限制行为的概括说法。 《反垄断法》没有正当理由禁止经营者滥用市场支配地位，限定交易对方可以进行交易或者只能与指定经营者进行交易。 因此，反垄断法规制“二者择一”行为的前提是实施该行为的经营者具有市场支配性。

首先，关于经营者是否具有市场支配地位，《指导原则》根据《反垄断法》，结合平台经济优势，市场份额及相关市场竞争状况、调控市场的能力、财力和技术条件

其中，从市场份额及相关市场竞争情况来看，计算经营者市场份额以前流传的指标有销售金额、销售数量等。 考虑到平台经济的特殊性，《指南》确定了平台经济行业经营者市场份额可考虑交易金额、交易数、活动用户数、点击数、招聘时间等指标。

上述人士表示，考虑到平台经济的动态竞争优势，《指导原则》决定考虑市场份额的持续时间。 关于拆解平台相关市场竞争态势，《指南》确定了市场快速发展态势、现有竞争者数量和市场份额、平台竞争优势、平台差异程度、规模经济、潜在竞争者情况、创新和技术变化等因素。

中国人民大学商法研究所所长刘俊海此前接受《每日经济信息》记者采访时表示，在网络经济高速发展下，一些网络平台出现了不规范的竞争行为，有平台提出“二者择一”的要求，剥夺电子商务经营者的选择权，限制顾客的选择权

《指南》确定，“二者择一”可能成为滥用市场支配地位限制交易的行为。 《指导原则》指出，构成有限交易行为需要考虑的因素中，包括平台经营者要求平台内经营者在竞争性平台之间采取“二者择一”或其他具有同样效果的行为。

另外，《指南》从惩罚性措施和激励性措施两个角度，进一步细化了评价“二者择一”等行为是否构成限定交易的标准。 一是平台运营商通过屏蔽店铺、检查降权、流量限制、技术障碍、保证金扣除等惩罚性措施实施的限制，由于对市场竞争和顾客利益产生了直接损害，通常可以认定构成限定交易行为。

二是平台经营者以补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励方式实施的限制，如果有证据表明市场竞争有明显的排除、限制的影响，也有可能被认定构成限定交易行为。

值得观察的是，《指导原则》将滥用市场支配地位行为的表现形式逐一细化，包括不公平价格行为、低价销售、拒绝交易、限量交易、拥抱或不合理交易条件、差别待遇等，以平台经济行业各市场主体的法律为依据

其中，差别待遇与备受诟病的“大数据杀熟”相关。

上述负责人表示，“大数据成熟”是针对网络平台利用大数据和算法对客户进行“图像”分解，收取不同价格等行为的社会一般概括说法。 《反垄断法》禁止经营者滥用市场支配地位，无正当理由对相同条件的交易对方在交易价格等交易条件下实行差别待遇。

《指南》确定了构成差别待遇时应考虑的因素。 其中还包括平台经济行业经营者根据大数据和算法，根据交易对方的支付能力、费用偏好、习性等，执行差别交易价格和其他交易条件。 [/s2/]

关于认定交易对方是否“条件相同”，《指南》特别规定，平台在交易中取得的交易对方隐私新闻、交易履历、个人喜好、习性等差异不影响交易对方条件相同 在实践中，如果平台经济行业的经营者具有市场支配地位，并对不同的客户实施不同的交易价格等交易条件，则有可能成为差别待遇行为。

《指南》还指出了经营者实施差别待遇行为可能具有的正当理由。 这包括交易对方实际申诉，并且符合正当的交易习性和领域惯例，实行不同的交易条件。 可以说明根据比较新客户在合理期限内实施的优惠活动的平台公平、合理、无歧视规则实施的随机交易行为具有正当性的其他理由。

值得注意的是，《指导原则》同样列举了平台经济行业经营者在实施低于价格的销售、拒绝交易、限定交易、联合销售或附加不合理交易条件等滥用市场支配地位行为时可能存在的正当理由。

《指导原则》根据不同类型行为的优越性，对比列举了“可能有正当理由”。

《指南》规定了低于价格销售的正当理由的，包括在合理期限内吸引新顾客、开展促销活动等商业实践中常见的情况； 关于拒绝交易，《指导原则》确定了不可抗力、对交易安全性的影响、交易对方确定表示或实际不遵守公平合理无歧视的平台规则可能成为正当理由。 《准则》指出，关于将不当的交易条件和差别待遇结合起来出售或附加，符合正当的领域惯例和交易习性可能成为正当的理由。

对此，上述负责同志表示，除考虑到商业行为的多样性和复杂性外，《指导原则》还规定了“可以说明行为具有正当性的其他理由”等兜底条款，并公开规定了可能存在的正当理由 实践中，如果能够说明经营者实施相关行为有正当理由，则不认为构成了滥用市场支配地位的行为。

值得观察的是，在执法实践中，关联“正当理由”应当由经营者提出，提供证据说明。